Sinds 1 oktober 2012 zijn de nieuwe regels omtrent de Flex-BV in werking getreden. Een belangrijke verandering die de invoering van de Flex-BV meebrengt, is het wegvallen van het minimaal in te brengen kapitaal ad € 18.000,00. Om het wegvallen van deze kapitaalbescherming op te vangen is onder andere de uitkeringstest van artikel 2:216 BW in het leven geroepen. Deze uitkeringstest wordt gecombineerd met mogelijke aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en aandeelhouders waarbij het mogelijk is dat een bestuurder het ontstane tekort uit eigen zak terug moet te betalen.
De uitkeringstoets
Iedere keer als de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) besluit vermogen uit te keren dient door het bestuur van de vennootschap dat besluit te beoordelen en goed te keuren. Zonder goedkeuring heeft een besluit tot uitkering geen werking. Deze toetsingsverplichting geldt elke uitkering van eigen vermogen: uitkeringen van winst of reserves, terugbetaling op aandelen in het kader van een kapitaalvermindering of inkoop van eigen aandelen anders dan om niet. Het bestuur dient te toetsen of de vennootschap na het doen van de uitkering haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Deze beoordeling zal geschieden aan de hand van een balanstest en een betalingscapaciteitstoets. Bij de balanstest zal beoordeeld worden of het eigen vermogen groter of gelijk aan de wettelijke en statutaire reserves is. De betalingscapaciteitstoets moet beoordelen of de vennootschap kan voldoen aan haar opeisbare schulden. Hierbij wordt rekening gehouden met alle relevante omstandigheden: liquiditeit, solvabiliteit, rentabiliteit maar ook verplichtingen jegens de bank, noodzakelijke investeringen, lopende procedures of dreigende claims. Hierbij zal een bestuurder één jaar vooruit moeten kijken.
Interne aansprakelijkheid
Indien een vennootschap na een goedgekeurde uitkering in ernstige betalingsproblemen komt, bestaat de mogelijkheid dat de bestuurders en aandeelhouders intern hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. Een bestuurder of aandeelhouder die wist of behoorde te weten dat de vennootschap na de uitkering niet door zou kunnen gaan met het betalen van haar schulden, kan verplicht worden het tekort aan de vennootschap terug te betalen. De bestuurder moet in een dergelijk geval het bedrag van de gedane uitkeringen vergoeden. Aandeelhouders kunnen verplicht worden het ontvangen bedrag terug te betalen. Voor aandeelhouders is als extra vereiste gesteld dat de vennootschap binnen een jaar na de uitkeringen in staat van faillissement is verklaard. Het wetenschapsvereiste bij de aandeelhouder is gecreëerd als extra prikkel voor bestuurders om aandeelhouders te informeren over de afwegingen van de uitkeringstoets.
Jan van der Wende
Jurist
In beginsel blijven bestuurders van een besloten vennootschap met hun vermogen buiten schot, wanneer de vennootschap schulden heeft. Daar staat echter tegenover dat bestuurders hun bestuurstaak wel naar behoren moeten vervullen ex. artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek. Op het moment dat een bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan hij mogelijk persoonlijk aansprakelijk gesteld worden.
De Hoge Raad heeft reeds op 8 december 2006 bepaald dat er sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid op het moment dat een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Als maatstaf geldt hierbij dat het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet na zou komen en ook geen verhaal meer zou bieden.
De laatste tijd keert de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders van besloten vennootschap weer regelmatig terug onder de hamer van de rechters. Deze zaken hadden meer in het bijzonder betrekking op aansprakelijkstelling van directeur – enig aandeelhouders, nadat deze zijn aandelen voor een symbolisch bedrag had verkocht aan een zogenaamde B.V.-opkoper. Deze B.V.-opkopers lieten vervolgens crediteuren onbetaald en lieten de gekochte vennootschap failliet gaan.
Reeds op 25 mei 2011 deed de Rechtbank Utrecht haar uitspraak in een dergelijke zaak. De rechter oordeelt onder rechtsoverweging 4.5 dat onder genoemde omstandigheden het handelen van de directeur – enige aandeelhouder ten opzichte van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig is geweest, dat hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De directeur – enig aandeelhouder wist of had moeten begrijpen dat de verkoop van aandelen aan de B.V.-opkoper tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet (meer) zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden. De vennootschap verkeerde immers in zwaar weer en de Belastingdienst had de inventaris reeds geveild. Aldaar meldde de B.V.-opkoper zich. De directeur – enig aandeelhouder had vervolgens serieus onderzoek moeten doen naar de motieven van de B.V.-opkoper om in ieder geval enige zekerheid te verkrijgen of de B.V.-opkoper voornemens was om de vennootschap uit de financiële problemen te krijgen en voort te zetten. Nu de directeur – enig aandeelhouder echter elke vorm van onderzoek achterwege heeft gelaten en slechts is afgegaan op een mededeling van de notaris, maakt dat de directeur – enig aandeelhouder aansprakelijk is voor de schade van de schuldeiser. Deze lijn is binnen de rechtspraak doorgetrokken. Zie bijvoorbeeld een uitspraak op 25 januari 2012 van de Rechtbank Amsterdam en een uitspraak op 5 maart 2012 van de kantonrechter te Middelburg. Het lijkt er dus op neer te komen dat de directeur – enig aandeelhouders steeds vaker in privé aansprakelijk gesteld worden op het moment dat de vennootschap na verkoop van aandelen failliet gaat. In ieder geval dient de verkopende partij onder bovengenoemde omstandigheden onderzoek te doen naar de B.V.-opkoper. Hierbij lijkt het voortaan uitgesloten dat vennootschappen voor een symbolisch bedrag worden verkocht aan B.V.-opkopers.
M.L.A. van Hurne
jurist
Bron: recht.nl
SP-Kamerlid Sharon Gesthuizen eiste in debat met minister Opstelten Gesthuizen concrete voorstellen: ‘Faillissementsfraude blijft een enorm probleem. Zeker in deze tijden waarin meer bedrijven failliet gaan. De schatting is dat in een kwart van de gevallen wordt gefraudeerd, de jaarlijkse schade is anderhalf miljard euro! Opstelten belooft wel een stevigere aanpak, maar de aanpak van dit kabinet moet niet blijven steken bij goede voornemens en mooie woorden.’
Faillissementsfraude vindt plaats door bijvoorbeeld producten of diensten in te kopen en door te verkopen zonder dat er enige intenties is de leveranciers te betalen. Ook is er sprake van faillissementsfraude als bijvoorbeeld bezittingen van het bedrijf voor een te lage prijs wordt verkocht of als geld wordt onttrokken aan de onderneming. De vennootschap wordt gebruikt voor moedwillige benadeling van schuldeisers.
De pakkans van beroepsfraudeurs ligt tussen de 1 en 2% en dat is veel te laag. Er zijn mogelijkheden om de pakkans te vergroten zoals de melding van faillissementsfraude signalen door de Kamer van koophandel bij de politie. Daarnaast moet er meer capaciteit beschikbaar komen bij de politie voor de bestrijding van deze fraude. Ook moeten curatoren meer mogelijkheden krijgen de fraude te onderzoeken.
Heeft u een procesadvocaat (voorheen procureur) nodig voor het indienen van een faillissementsrekest en/of het bijwonen van de faillissementszitting, maakt u dan gebruik van de diensten van RechtNet.
Helaas, de economische crisis laat ook in 2011 nog zijn sporen na. Volgen Graydon gaan er in 2011 net zoveel bedrijven failliet als in 2010 namelijk 9.500.
Het aantal schuldsaneringen in 2011 bedraagt naar verwachting 10.000. De totale schadepost voor de Nederlandse economie komt uit op tussen de 4 en 4,5 miljard Euro. wat moet u doen als uw klant failliet gaat?
Als uw klant failliet gaat, moet u de uw vordering indienen bij de curator. De curator heeft o.a. als taak de bezittingen te gelde te maken om zoveel mogelijk schuldeisers alsnog te kunnen betalen. Schuldeisers worden in volgende volgorde uitbetaald:
- Preferente schuldeisers
- Concurrente schuldeisers
- Achtergestelde schuldeisers (bijvoorbeeld een achtergestelde lening)
Eerst krijgen de preferente schuldeisers uitbetaald.Dit zijn zijn: werknemers met achterstallig salaris, het UWV en de Belastingdienst. De belastingdienst ontvangt dus eerst af te dragen BTW en loonbelasting alvorens andere schuldeisers worden betaald.
Concurrente schuldeisers zijn de ‘normale’ crediteuren, bedrijven zoals u die diensten of goederen hebben geleverd. Als er na uitbetaling van de preferente schuldeisers en de kosten van de curator nog een saldo overblijft, kunnen de concurrente schuldeisers naar rato worden uitbetaald. Zorg er dus altijd voor dat uw vordering ook rente en kosten bevat, zodat uw aandeel zo hoog als mogelijk is.
Bewaar de correspondentie van de curator bij uw administratie. Op basis van deze correspondentie kunt de vordering inclusief BTW als (gedeeltelijk) oninbaar afboeken. De afgedragen BTW kunt u dan terugvorderen.
Dreigt er een faillissement voor uw bedrijf en wenst u de gezonde onderdelen van uw bedrijf te redden, kan worden gedacht aan een doorstart na faillissement. Dit vergt goede voorbereiding. De faillissementsrecht advocaten van RechtNet kunnen u hierbij helpen.
Krijgt u als bestuurder te maken met bestuurdersaansprakelijkheid, neem direct contact op met de ervaren faillissementsrecht advocaten van RechtNet!
Voor vragen over uw positie als schuldeiser bij een uitgesproken faillissement kunt u terecht bij de deskundige faillissementsrecht advocaten van RechtNet.
Op welke wijze kunt u als natuurlijk persoon uw schulden het beste saneren!? Via toetreding tot de WSNP of buitengerechtelijke sanering. De Faillissementsrecht Advocaten van RechtNet adviseren u hierin.
Verkeerd uw onderneming in zwaar weer en dreigt een faillissement, maar heeft uw bedrijf wel toekomst!? Dan is het wellicht verstandig om een verzoek tot surseance in te dienen. De faillissementsrecht advocaten van RechtNet kunnen dit voor u verzorgen.
RechtNet Advocaten is gespecialiseerd als incassobureau en boekt succes in de meest taaie en complexe incassodossiers.
RechtNet is een modern en allround advocatenkantoor. RechtNet maakt optimaal gebruik van het internet en weet zo een moderne, slagvaardige en voordelige juridische dienstverlening neer te zetten voor bedrijven, maar ook voor particulieren. Als u op zoek bent naar een …